如何准确界定行贿违法所得

　　行贿犯罪属于贪利型犯罪。对行贿违法所得进行追缴，是遏制行贿蔓延的“釜底抽薪”之举。刑法第六十四条、监察法第四十六条、监察法实施条例第二百零七条均对违法所得的追缴作了原则性规定。但实践中，各地对行贿违法所得追缴工作的具体操作尚在探索中。2021年，广西纪检监察机关立足职能职责，在坚持受贿行贿一起查的同时，在行贿违法所得追缴工作方面积极探索，共追缴行贿违法所得3.62亿元，取得了较好的治理成效。为了将实践做法和治理成效及时提炼总结，广西壮族自治区监委出台了《行贿违法所得处置办法（试行）》（以下简称《办法》），不断推动行贿违法所得处置工作规范化、法治化、正规化。

　　准确界定什么是行贿违法所得，是对违法所得进行没收、追缴或者责令退赔需要解决的首要问题。在充分吸收有关理论研究和实践创新成果的基础上，我们认为，行贿违法所得包括财产性利益和非财产性利益，实践中遇到的通常是财产性利益，是指通过行贿非法手段，直接或者间接产生、获得的不正当财产。准确理解行贿违法所得财产性利益的含义，需要把握好以下三个方面内容。

　　行贿手段的非法性

　　行贿手段非法中的“法”不限于刑法、监察法、政务处分法等法律，还包括其他法律、行政法规、监察法规、部门规章、地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。行贿违法所得所指的行贿，既包括涉嫌行贿犯罪的行为，也包括虽不构成犯罪但属于行贿违法的行为。

　　一是涉嫌行贿犯罪的行为。行贿犯罪依照监察法实施条例第二十六条的规定，包括监委专属管辖的行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等5个罪名以及监委和公安机关均可管辖的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对非国家工作人员行贿罪2个罪名。

　　二是虽不构成犯罪但属于违法的行贿行为，或者涉嫌行贿等犯罪，但情节较轻、经审批不予移送起诉的行为。实践中，对行贿人的处理比例较低，大量行贿人因在被追诉前主动交代行贿行为，对侦破重大案件起关键作用或者有重大立功表现等而依法经审批不予移送起诉，但行贿违法行为及获得的大量不正当财产性利益是客观存在的。违法所得追缴的基本法理是“任何人不得从其违法行为中获利”，如果不将行贿违法行为纳入惩治，无异于“牛栏关猫”，势必导致行贿成本远远小于行贿收益，不利于遏制行贿，受贿行贿一起查的效果也将打折扣。

　　既包括直接获得的财产也包括间接产生的利益

　　我们对违法所得的界定参照了“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）中关于违法所得的表述，即违法所得指通过行贿非法手段直接或者间接产生、获得的不正当财产。

　　一是直接产生、获得的不正当财产。这部分容易理解，如被调查人通过行贿违规获得了财政补贴，则该财政补贴即为行贿违法所得；被调查人通过行贿获得工程项目后直接转让给第三人的，转让所得收益即为违法所得等。

　　二是间接产生、获得的不正当财产。实践中存在大量通过行贿非法手段取得竞争优势或商业机会的情况，如行贿人中标承接某工程项目后自行施工建设获得巨额经营利润等。这些利润系因行贿间接产生的不正当财产，也属于违法所得，必须“釜底抽薪”，让行贿人无利可图方能有效阻断其行贿动机。

　　三是关于违法所得转化的问题。实践中，有的行贿人将行贿违法所得用于购买房产、书画、玉石珠宝或者投资股市、开设公司等，其投资形成的财产是否属于违法所得？对于增值部分是否应当没收？又比如，行贿人用行贿违法所得建房、装修，与本人或者他人的合法财产混合的，应当如何处理？对这些问题的把握，我们参考《规定》的相关条款，明确了两种视为“违法所得”的情形和追缴没收等值财物的规定，以防止行贿人逃避追缴。即违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财物的，转变、转化后的财物应当视为违法所得；来自违法所得转变、转化后的财物收益，或者来自已经与违法所得相混合财物中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。有证据证明依法应当追缴的违法所得无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财物混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财物。

　　非法手段与所得利益之间具有因果关系

　　在把握行贿违法所得时，必须强调财物及孳息的不正当性，避免对公民的合法财产造成侵犯。所谓不正当性，就是追缴的财物及孳息必须是通过行贿非法手段直接或者间接产生的，二者具有关联性。强调不正当性，表明了监察机关对涉案人员和企业合法财产依法予以保护、对不正当财产依法予以追缴的鲜明态度。

　　正确把握违法所得的不正当性，有利于更好理解为什么在间接违法所得数额难以确定时，比如通过行贿非法手段取得商业机会所获得的巨大利益，要通过价格认证或者委托鉴定的方式确定合理成本并将合理成本予以扣除；有利于更好理解为什么在视为“违法所得”时仅认定“来自已经与违法所得相混合财物中违法所得相应部分的收益”为行贿违法所得。

　　对涉案人员和单位未实际获得违法所得甚至因经营管理不善亏损的，不能按期待利益或者按行业平均利润率等对行为人合法财产进行追缴。对涉案人员和单位所获得的财物与行贿非法手段无关的，也不能认定为违法所得，如被调查人通过合法手段中标工程项目后为了催讨工程款向业主单位领导行贿，该工程款本身属于正当财物，不能认定为违法所得；又如，被调查单位具备获得财政补贴的资格，为了尽快拨付该补贴而行贿有关领导，如果其没有因此获得额外不符合规定的补贴，则该补贴也不应被认定为违法所得。（温益华 广西壮族自治区纪委监委）

原文链接：http://www.sdjj.gov.cn/gzdt/llyt/202201/t20220119_11664207.htm
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