□职务侵占罪修正后，判断新旧法所规定刑罚的轻重不能仅从法条字面表达上着手，而是先应确定具体犯罪按照新旧法规定各应当适用哪个法定刑幅度，再对新旧法规定的法定刑中的主刑进行比较，选择适用法定刑中主刑较轻的法律。在确定具体犯罪应当适用哪个法定刑幅度时，需要以正确理解和适用相关司法解释为前提。
职务侵占犯罪入刑以来，相关刑法规定和司法解释有过多次修改。对于在刑法修正案（十一）前发生的尚未处理或者正在处理的案件，由于刑法溯及力和司法解释的依附性问题相互交织，法律适用变得疑难复杂，成为理论界和实务界争论的难题。为此，笔者认为，应当立足罪刑法定原则，厘清刑法及相关司法解释的具体适用规则，正确运用刑法溯及力原则，在判断新旧法所规定刑罚轻重时，关注司法解释依附性特征和时间效力，把握新旧法的逻辑内涵和实质表达，从而准确适用法律。
从罪刑法定原则出发：法律适用首先面临的是选择适用问题。根据罪刑法定原则，判断一个行为是不是犯罪、如何处罚，首先要看法律有没有明文规定。但是，对于法律明文规定，也不能仅看法条，需要穿透法条把握其逻辑内涵和实质表达。因此，如何正确理解法律明文规定成为贯彻罪刑法定原则的关键。在法律适用过程中，特别是在法律、司法解释“双修”的交替和交叉阶段，最先面临的就是选择适用问题。刑法修正案（十一）实践后，选择适用新法还是旧法是准确办理职务侵占犯罪案件的前提。
刑法溯及力的理解和运用：选择适用法律需要判断新旧法刑罚的轻重。在刑法修正后，选择适用新法规定还是旧法规定涉及刑法溯及力问题。刑法规定了从旧兼从轻的刑法溯及力原则。刑法修正案（十一）对职务侵占犯罪在法定刑上作了两方面的双向调整：一是调整了法定刑档次，由两档法定刑调整为三档，即增加一档“数额特别巨大”情节，并将法定最高刑由十五年有期徒刑提升为无期徒刑；同时，降低了“数额较大”“数额巨大”两档情节的量刑幅度，其中“数额较大”法定刑由五年以下有期徒刑或者拘役调整为三年以下有期徒刑或者拘役，“数额巨大”法定刑由五年以上有期徒刑调整为三年以上十年以下有期徒刑。二是调整了附加刑，对三档法定刑的财产刑均修改为“并处罚金”。从上述修改内容来看，修正前后均认为是犯罪的情况下，由于修正后的职务侵占罪在情节以及法定刑上均有变化，根据从轻原则，确定适用修正前的旧法还是修正后的新法，其核心是对新旧法所规定刑罚轻重的判断。
职务侵占罪修正后，判断新旧法所规定刑罚的轻重不能仅从法条字面表达上着手，而应先确定具体犯罪按照新旧法规定各应适用哪个法定刑幅度，再对新旧法规定的法定刑中的主刑进行比较，选择适用法定刑中主刑较轻的法律。在确定具体犯罪应当适用哪个法定刑幅度时，又面临如何把握新旧法规定中的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”情节的问题，这需要以正确理解和适用相关司法解释为前提。
刑事司法解释的依附性问题：判断刑罚的轻重需关注司法解释的时间效力。在罪刑法定原则下，司法解释的适用效力规则不同于刑法溯及力原则，司法解释从属于刑法，司法解释的这种依附性决定了其效力及于其所作如何适用解释的刑法的施行期间，也就是从其解释如何适用的刑法生效之日开始适用。而对于以前有司法解释的，才适用从旧兼从轻原则。就职务侵占罪而言，仅从文字表述上看，似乎修正之后的处罚比修正之前的轻，根据相关司法解释，犯罪所得100万元以下属“数额较大”，依照从旧兼从轻原则似乎应适用修正后的刑法。但从以上分析可以看出，司法解释具有依附性，在适用司法解释之前应先判断其所解释如何适用的法律是修正前的还是修正后的，还是针对修正前后的法律都可以，关键要看修正后的刑法是否对犯罪构成、情节进行了实质的修改，如果进行了实质性的修改，之前的司法解释是不能对修改后的新规定如何适用进行解释。
结合刑法修正案（十一）对职务侵占罪的修正来看，虽然修正前后均有“数额较大”“数额巨大”情节，但之前分为两个量刑档次，修正后分为三个，在增加“数额特别巨大”量刑档次的同时，又调低了“数额较大”的最高刑和“数额巨大”的最高刑、最低刑，不难看出修正前后的“数额较大”“数额巨大”虽从字面上看形式表达相同，但从内涵上看实质表达是不同的。也就是说，修正案对职务犯罪的情节进行了实质修正，修正前的法律与修正后的法律彼此独立。基于此，相应的具体量刑数额应由相应的司法解释予以规定，否则不仅有违司法解释的依附性，更与立法意图背道而驰。
破解法律适用不统一难题：刑法及相关司法解释“双修”后职务侵占犯罪法律适用的逻辑进路。首先，准确领会立法本意，把握“数额较大”“数额巨大”情节在修正前后具有的不同内涵。刑法修正案（十一）不仅仅对职务侵占罪的法定刑进行修改和调整，还对职务侵占犯罪的情节作出了实质性修正。其次，司法解释具有依附性，修正前对于职务侵占“数额较大”“数额巨大”情节作出的司法解释不能适用于之后的修正案。再次，按照新旧法规定及相关司法解释确定具体犯罪各应适用哪个法定刑幅度。如果适用旧法，按照2016年相关司法解释规定，“数额较大”的起点为6万元，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。“数额巨大”的起点为100万元，应判处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。如果适用新法，根据修订后的立案追诉标准，“数额较大”的起点为3万元。根据效力规则，立案追诉标准的效力及于修正后的刑法施行之日。2021年3月1日以后发生的行为，包括2022年5月15日以前尚未处理或者正在处理的，适用新标准。而对于“数额巨大”“数额特别巨大”目前没有出台司法解释，待该司法解释出台后，其效力同样及于修正后的刑法施行之日。最后，根据具体犯罪分别适用新旧法所确定法定刑幅度，按照主刑的轻重，依照从旧兼从轻原则确定应适用的法律。从以上分析可以看出，结合修正前后按犯罪数额对应的情节确定法定刑幅度后，再经过比较，由于修正前的刑法法定刑较轻，故应选择适用修正前的刑法。
（作者为江苏省苏州工业园区人民检察院检察委员会专职委员、四级高级检察官）
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