蔡道通
刑法修正案（十二）从依法惩治民营企业内部人员背信犯罪和进一步从严惩治行贿犯罪两个方面对刑法作出修改补充。尤其是将发生在民营企业内部的非法经营同类营业，为亲友非法牟利，徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪，进一步依法平等保护民营企业产权和企业家权益。应当说，刑法修正案（十二）弥补了以往因涉民营企业犯罪主体不符合立法规定而无法定罪的处罚漏洞，进一步完善了民营企业产权保护体系，彰显了平等保护民营企业的立法价值。面对新的立法规定，司法实践中准确理解与适用法律是保证修法效果的重要环节。当前，既要使民营企业产权保护相关部署落到实处，又要使刑法治理与犯罪治理更好地走向社会治理，最终发挥好刑法作为保障法的应有作用，仍面临解释立场、解释原则与解释方法的选择与确定问题。在笔者看来，审慎与谦抑应当是涉民营企业背信犯罪司法认定所坚持的解释立场。
涉民营企业背信犯罪司法认定应关注的问题
如何准确处理刑法与前置法的关系。涉民营企业背信犯罪涉及的问题首先是前置法与刑法的关系认定与处理问题。涉民营企业三类背信犯罪具有典型的刑民交叉属性，首先违反了前置法的规定，即违反了前置法所要求的行为人对公司、企业、股东的忠诚、守信义务，才有可能存在刑法上背信犯罪的成立。因此，只有准确完整地理解前置法，才能解释并适用好刑法相关规定。2024年7月1日起施行的新公司法第180条完善了公司董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务的规定；刑法修正案（十二）中涉民营企业非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪所涉条文也以“违反法律、行政法规规定”为罪状表述。但民营企业有不同的类型，既有公司制企业，还有大量其他类型的企业。因此，它们各自行为对应的前置法可能有所不同，且不同前置法的立法目标也可能存在差异；即便是前置法与刑法中使用的同一概念，其内涵与外延也并非一定相同。为此，如何协调刑法与前置法的关系是必须回应的问题。
如何厘清不同罪名的适用边界。在背信犯罪所涉罪名中，个罪的行为不法都具有“违背信任关系”这一相似特点，但不同罪名之间认定的边界尚具有模糊性。以非法经营同类营业罪为例，其行为的典型特征在于行为人利用了企业内部的信任、委托关系而实施犯罪，属于“损企肥私”的背信犯罪。刑法修正案（十二）扩展背信犯罪主体后，如何通过解释划定不同罪名之间的边界，实现涉民营企业背信犯罪与原有背信犯罪治理体系之间的协调，亦应得到重视。司法实践中，对于国有企业内部人员实施低买高卖型的非法经营同类营业行为，存在应认定为非法经营同类营业罪或贪污罪的分歧。在刑法修正案（十二）颁布之前，司法判决中亦存在将行为人利用职权为他人经营的公司非法牟利的行为，定性为职务侵占罪的情形。可见，国有公司、企业工作人员的背信犯罪认定面临上述问题，涉民营企业背信犯罪也可能面临罪名认定的难题。
如何结合民营企业实际需求落实实质平等的要求。“同等情形同等对待，不同情形差别对待”是平等原则的应有之义。刑事司法必须正视国有企业与民营企业在公司治理结构上的不同，以便精准解释、适用涉民营企业背信犯罪的立法规定。与国有企业相比，民营企业自身抗风险能力相对较弱，且公司治理往往更依靠个人或家族力量，管理层或股东之间因利益分配等产生的矛盾与问题更为复杂。因此，涉民营企业背信犯罪的认定与司法适用必须考虑民营企业自身特点与需求，保障司法办案的社会效果。同时，即使在同一法律规范体系内，也应关注因立法内容本身的不同而形成的构成要件的差异。比如，因犯罪主体的不同而造成的法益侵害结果要件上的差异，法律适用后果也应不同。
以法益保护为核心进行规范解释与司法适用
有关背信犯罪的规定，是市场经济发展到一定程度后刑法的必然需求与适时反映。从一定意义上说，刑法修正案（十二）增加民营企业内部人员背信犯罪，目的是进一步织密法网，维护市场经济秩序与保护企业和企业家财产，具有鲜明的预防与堵截犯罪的目的与作用。而针对民营企业财产保护的背信犯罪，主要针对的是轻罪，应秉持审慎与谦抑的立场解释与适用刑法规范。
法益对构成要件的解释具有指导作用与引领价值。解释一个犯罪的构成要件，首先应明确其保护的法益，因此应当对背信犯罪的构成要件所针对的法益进行厘清。背信行为所涉犯罪，目的型（核心）法益是财产，手段型（前置）法益是信任。涉民营企业背信犯罪侵害的法益是民营企业的财产，侵害经济秩序法益是侵害财产法益的附随后果。涉民营企业背信犯罪，只有侵害财产法益时才可能构成。对涉民营企业背信行为引发的犯罪，经济秩序可作为背信犯罪的保护法益，属于超个人法益。但超个人法益的基础是个人法益，经济秩序法益具有从属性。背信行为对经济秩序的侵害是侵害委托人财产法益的附随后果。
涉民营企业背信犯罪最为本质的法益侵害是针对财产法益。涉民营企业背信行为如果只侵害了经济秩序法益，而未侵害财产法益，则不能认定为背信犯罪。这与国有企业相关犯罪有所区别。对于国有企业而言，背信行为可能导致国有企业的国家财富保值增值义务与社会责任的承担义务的不履行或者不充分履行，从而损害公共利益，行为人获利，国有企业并不一定会有重大损失，进而可能构成背信犯罪。涉民营企业背信行为主要侵害民营企业的财产利益与民营企业家的私有财产，即主要侵害财产法益。若财产法益没有受损，则难以构成涉民营企业背信犯罪。即便规定在同一个法条中，涉国有公司、企业的背信犯罪与涉民营企业的背信犯罪的构成要件并不完全相同。从法律条文本身考察，立法者针对非法经营同类营业罪中两类不同犯罪主体的犯罪构成要件进行了区分式表达：国有公司内部人员非法经营同类营业罪以“获取非法利益”为定罪条件，旨在表达，只要行为违反了国家对公司、企业的管理秩序，并不需要对原公司实际造成损失，便能够成立犯罪。因此，国家权力直接介入民营企业内部管理需要一定程度的限缩。
审慎与谦抑是认定涉民营企业背信犯罪的基本立场。笔者认为，当民营企业的公司治理结构、市场经济发育程度、法治化水平与企业家诚信与信用层次尚处于初级阶段时，对背信犯罪的司法认定，坚持相对守成的立场可能更为合理。应立足市场经济的发育程度、企业诚信与企业员工忠诚程度的现状，把刑法作为保障法，发挥其最后手段性作用，在合理穷尽前置法的前提下进行司法的入罪适用，最大限度避免“人罪企息”的后果。因此，对于相对轻微的违法行为，刑罚权的发动应当保持审慎；在谦抑理念的引导下，坚持前置法违法性只是判断刑事违法性有无的前提认识，应当坚守构成要件的行为类型与解释边界，充分考虑保护法益与规范目的，进而善意解释与适用民营企业背信犯罪的刑法规范，实现政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。
（作者分别为南京师范大学法学院教授、博士生导师，博士研究生）
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